Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 10/18: Haftpflichtbestimmungen

26.09.2005

Im zehnten Teil der VOB-Reihe geht es um den Paragraphen 10 VOB/B. Er regelt den Schadensausgleich zwischen den Vertragsparteien. Während es im Rahmen der beschriebenen Gefahrtragung nach § 7 VOB/B darum ging, wer von den Baubeteiligten die wirtschaftlichen Folgen eines Schadensereignisses zu tragen hat, das von keinem der Vertragspartner zu vertreten ist, haben die Bestimmungen des § 10 VOB/B verschuldete Schadensereignisse im Blick.

Wie das Gesetzesrecht unterscheidet § 10 VOB/B zwischen der
  • vertraglichen Haftung
        und der
  • außervertraglichen Haftung.
Dabei definiert § 10 Nr. 1 VOB/B, in welchem Umfang die Vertragsparteien einander haften. § 10 Nr. 2 bis Nr. 4 VOB/B regelt den internen Ausgleich der Parteien bei einer Haftung im Außenverhältnis für den Fall, dass einem Dritten ein Schaden zugefügt wird. Dritte in diesem Sinne sind diejenigen, die jedenfalls nicht Vertragspartei sind.

I. Die Vertragsparteien haften einander

Die Vertragsparteien haften sich gegeneinander für die konkreten Schäden, die kausal aus von ihnen verschuldeten oder ihnen zurechenbaren Pflichtverletzungen entstehen. Im Einzelnen:
1. Vertragspflichtverletzung

a) Vertragliche Pflichten

Die haftungsrelevanten Rechte und Pflichten ergeben sich vor allem aus dem Vertrag, regelmäßig bestehend aus:
  • dem Vertragstext/ Verhandlungsprotokoll nebst Leistungsverzeichnis bzw. Leistungsbeschreibung/ Leistungsprogramm
  • den Allgemeinen Vertragsbedingungen
  • den Besonderen Vertragsbedingungen
  • den zusätzlichen Vertragsbedingungen.
Neben diesen ausdrücklichen Vertragsregelungen sind die nach dem Gesetz für den Vertragsabschluss geltenden Vorschriften zu beachten, wobei die Verträge regelmäßig insbesondere auf die Geltung des BGB verweisen. Namentlich aus §§ 631, 242 BGB folgen weitere ungeschriebene Pflichten. Mit folgenden Beispielen sollen diese umrissen
werden:

aa) Pflichten des Auftragnehmers

- Der Auftragnehmer hat die Pflicht, mit dem Eigentum des Auftraggebers, das im Rahmen der Bauleistung der Einwirkung seiner Arbeiten ausgesetzt ist, pfleglich umzugehen und eine Beschädigung dieses Eigentums zu unterlassen (BGH, VersR 1964, 238; BGH, VersR 1966, 1157; BGH, VersR 1969, 827; BGH, MdR 1975, 375; BGH, LM § 631 BGB Nr. 15; BGH, VersR 1982, 1196 = NJW 1983, 113).
- Er hat eine Obhutspflicht in Bezug auf die in sein Gewahrsam gelangten oder seiner Einwirkung unmittelbar unterliegenden Sachen des Auftraggebers (vgl. BGHSFH Z 4.01 Bl. 42 ff. = VersR 1966, 1154), bei deren Verletzung er sich schadensersatzpflichtig macht (vgl. BGH, VersR 1973, 1069 = SFH Z 4.01 Bl. 81 sowie auch BGH, VersR 1975, 1094).

- Er muss bereits ganz oder teilweise erstellte Leistungen anderer, an demselben Bauwerk tätiger Unternehmer pfleglich behandeln und schützen (vgl. hierzu bereits Teil 4 zu § 4 Nr. 5 VOB/B). Bei Pflichtverletzungen macht er sich schadensersatzpflichtig.

- Er muss die persönliche Unversehrtheit des Auftraggebers schützen, dieses unter Berücksichtigung der besonderen Umstände sowie der Verhältnisse an der Baustelle, einschließlich der Sicherung von Baumaßnahmen (OLG Nürnberg VersR 1979, 748 sowie OLG Karlsruhe VersR 1985, 297).
bb) Pflichten des Auftraggebers

- Der Auftraggeber muss alles ihm Zumutbare und ihm Mögliche unternehmen, um den Auftragnehmer bei der Erfüllung seiner Vertragspflichten vor Schaden zu bewahren (vgl. grundlegend BGH, VersR 1959, 948), zumal bei besonderen Gefahrenquellen oder gefahrerhöhenden Umständen. Bei Pflichtverletzung macht sich der Auftraggeber schadenersatzpflichtig (vgl. BGH, VersR 1959, 948).

- Er hat eine Fürsorge- und Obhutspflicht hinsichtlich der vom Auftragnehmer auf der Baustelle eingesetzten Personen sowie von ihm dort verwendeter Sachen (z.B. Maschinen, KfZ, etc,  vgl. BGH, BauR 1975, 64 = VersR 1975, 41 = SFH Z 2.210 Bl. 14 sowie OLG Celle VersR 1977, 671). Bei der Verletzung macht er sich schadensersatzpflichtig.
b) Außervertragliche Pflichten

Neben den vorbeschriebenen vertraglichen haftungsrelevanten Rechten und Pflichten ist noch das sogenannte "Jedermannsrecht" auch von den Vertragsparteien zu beachten. Insofern sind die Rechtsnormen angesprochen, die selbst dann zwischen den Parteien gelten, hätten diese keinen Vertrag miteinander geschlossen.

Als wichtiges Beispiel sind die Fälle der Haftung wegen unerlaubter Handlung nach § 823 BGB zu benennen. Demnach macht sich derjenige schadensersatzpflichtig, der vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder sonstige (absolute) Rechte eines anderen widerrechtlich verletzt.

Zu diesen weiteren absoluten Rechten zählt die Rechtsprechung z. B. dingliche Rechte (also etwa Hypotheken, Grundschulden, grundrechtlich gesicherte Dienstbarkeiten, Nießbräuche etc.), Besitzrechte, Namensrechte aber auch Immaterialgüterrechte wie etwa das Urheberrecht und sogar Familienrecht (genannt sei die Kuriosität des Ehebruches, die im Werkvertragsrecht eher keine Rolle spielen dürfte), Rechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, Rechte am Arbeitsplatz, die allgemeine Handlungsfreiheit sowie Persönlichkeitsrechte.
2. Verschulden

Der § 10 Nr. 1 VOB/B bestimmt, dass die Parteien einander für eigenes Verschulden, also für Pflichtverletzung bei Vorsatz und Fahrlässigkeit, haften, vgl. § 276 BGB.

a) Fahrlässigkeit

Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außeracht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Die Rechtsprechung differenziert zwischen sog. bewusster Fahrlässigkeit und unbewusster Fahrlässigkeit. Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Handelnde mit dem möglichen Eintritt des schädlichen Erfolges rechnet aber darauf vertraut, der Schaden werde nicht eintreten. Bei unbewusster Fahrlässigkeit hat der Handelnde den möglichen Eintritt des schädlichen Erfolges nicht erkannt, hätte ihn aber bei gehöriger Sorgfalt voraussehen und verhindern können. Weiter differenziert die Rechtsprechung zwischen unterschiedlichen Graden der Fahrlässigkeit. Danach liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist (BGHZ 10, 16; 89, 161; BGH, NJW 92, 3236; BGH, NJW-RR 02, 1108). Hingegen liegt nur einfache (leichte, gewöhnliche) Fahrlässigkeit vor, wenn die zuvor definierten, besonderen Merkmale grober Fahrlässigkeit nicht erfüllt sind (zum Sorgfaltsmaßstab der einfachen Fahrlässigkeit BGHZ 39, 283; BGHZ 80, 193; BGHZ 103, 323/330; BGH, NJW 88, 909; BGH, NJW 2000, 2812).

b) Vorsatz

Vorsätzlich handelt, wer wissentlich und wollentlich den Tatbestand verwirklicht (so bereits Reichsgericht (RG) 70, 258). Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen direktem Vorsatz und bedingtem Vorsatz. Der direkte Vorsatz umfasst die Absicht sowie das Wissen der Tatbestandsverwirklichung. Bei bedingtem Vorsatz hält der Handelnde die Tatbestandsverwirklichung für möglich und nimmt sie billigend in Kauf  (BGHSt 9, 147; KG NJW 57, 882; RGZ 32, 303; RGZ 55, 205; BGHSt 36, 10; BGH, VRS 59, 183).
3. Haftung für gesetzlichen Vertreter und vertraglichen Erfüllungsgehilfen

Nach § 10 Nr. 1 VOB/B haften die Vertragsparteien einander nicht nur für eigenes Verschulden, sondern auch für das Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter und der Personen, derer sie sich zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit bedienen, vgl. § 278 BGB.

a) Gesetzlicher Vertreter

Gesetzliche Vertreter sind Eltern für ihre Kinder, gesetzliche Betreuer, Pfleger oder Beistände und alle sonstigen Personen, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften mit Wirkung für andere handeln können (vgl. BGH, NJW 58. 670), also z. B. Testamentsvollstrecker (RGZ 144, 402; BGH, LM § 823 Ad) Nr. 1), Nachlaßverwalter, Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter und Treuhänder (vgl. BGH, NJW 58, 670); ebenso ein Ehegatte, der aufgrund der sog. Schlüsselgewalt ein Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfes abschließt, sowie der Ehegatte, der bei Verwaltung des Gesamtgutes mit Wirkung für den Ehepartner handelt.

b) Vertraglicher Erfüllungsgehilfe

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. BGHZ 13, 113; BGHZ 50, 35; BGHZ 62, 124; BGHZ 98, 334). Anders als der Verrichtungsgehilfe im Rahmen der deliktischen Haftung nach § 831 BGB ist er jedoch nicht weisungsabhängig im Geschäftsbereich des Schuldners tätig. Gemeint ist namentlich nicht der Arbeitnehmer oder die arbeitnehmerähnliche Person, sondern der Freiberufler, also alle Sonderfachmänner wie freie Ingenieure, Architekten oder der externe Bauleiter, die mit Wissen und Wollen des Schuldners in dessen Pflichtenkreis als Hilfspersonen tätig sind, ohne dem Weisungsrecht des
Schuldners zu unterliegen.
Nicht Erfüllungsgehilfen sind dann z. B. bloße Lieferanten des Schuldners, weil sie nicht mehr direkt im Pflichtenkreis - also zur Erfüllung von Leistungs- und Sorgfaltspflichten des Schuldners - tätig werden und somit nicht in der Erfüllung dessen Verbindlichkeit handeln.

Die Art der zwischen der jeweiligen Vertragspartei und dem Erfüllungsgehilfen bestehenden rechtlichen Beziehung ist gleichgültig. Sie kann auch öffentlich-rechtlich gestaltet sein oder in einer tatsächlichen Zusammenarbeit bestehen (vgl. BGHZ 13, 113; BGHZ 50, 35; BGHZ 62, 124; BGH, NJW 84, 1748; BGH, NJW 85, 915).
4. Haftungsausgleich

Haften sich die Parteien einander, stellt sich einerseits die Frage, wie ein gegenseitiges Mitverschulden nach § 254 BGB zu beurteilen ist und andererseits die Frage, was gilt, sind mehr als zwei Vertragsparteien zu berücksichtigen.

a) Mitverschulden

Kann der Schädiger darlegen und beweisen, dass bei der Entstehung des Schadens auch ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt hat, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwiefern der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

Außerdem bleibt es dem Schädiger unbenommen, darzulegen und zu beweisen, dass ein Beschädigter es unterließ, den Schädiger auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen oder dass der Beschädigte es unterließ, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, § 254 Abs. 1 und 2 BGB.
b) Haftung bei mehreren Vertragspartnern

Am Bau ist regelmäßig zu beachten, dass ein Auftraggeber mehrere Bauunternehmer und oft auch zusätzliche Sonderfachleute, wie den bauplanenden und bauüberwachenden Architekten binden wird. Das Standardbeispiel ist dann, dass etwa eine fehlerhafte Bauüberwachung genauso schadensverursachend ist, wie die Baudurchführung. Hier würde sowohl der bauüberwachende Architekt, als auch die bauausführende Firma dem Auftraggeber i. S. d. § 10 Nr. 1 VOB/B für eigenes Verschulden haften. Der bauausführenden Firma bliebe es unbenommen, gegenüber dem Auftraggeber anzuführen, dass der Architekt letztendlich als Sonderfachmann Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers war, so dass sich der Auftraggeber dessen Mitverschulden über § 278 BGB (Zurechnung des Erfüllungsgehilfen) vorhalten lassen muss.
Geht es hingegen um die Problematik der Haftung eines Auftragnehmers und eines anderen Auftragnehmers (Vorunternehmer), scheidet nach der höchstrichterlichen BGH-Rechtsprechung regelmäßig die Haftungszurechnung des Vorunternehmerverschuldens nach § 278 BGB aus, so dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ein Verschulden des Vorunternehmers nicht vorwerfen kann. Insofern würden Vorunternehmer und Unternehmer dem Auftraggeber gesamtschuldnerisch nach §§ 631, 421 BGB haften, wobei dann die beiden bauausführenden Firmen nach § 426 BGB je die Hälfte des Schadens tragen müssten. Der Unternehmer könnte statt dessen oder – für den Fall der Insolvenz des Vorunternehmers – nur noch Entschädigungsansprüche nach § 642 BGB gegenüber dem Auftraggeber geltend machen (vgl. zur Vorunternehmerrechtsprechung des BGH, etwa: BGH, BauR 2003, 1213-1215; BGH, ZfBR 2003, 254 f.; BGH, NJW-RR 2000, 970 f. und bezüglich des Entschädigungsanspruches nach BGB und VOB/B insbesondere BGH, NJW 2000, 1336-1338).
Der Architekt ist aber dann nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, schuldet der Auftraggeber die jeweilige Architektenleistung dem Auftragnehmer nicht. Dann gilt die Vorunternehmerrechtsprechung des BGH (BGH, NJW-RR 2002, 1175 f.).
II. Haftungsausgleich zwischen den Vertragsparteien bei Schädigung Dritter

Regelt § 10 Nr. 1 VOB/B die Schadensersatzansprüche der Vertragsparteien gegeneinander, bezieht sich § 10 Nr. 2 VOB/B ausschließlich auf die Frage, wer von den Vertragsparteien im Innenverhältnis einem Dritten, am Baugeschehen gar nicht beteiligten und somit vertraglich nicht gebundenen haftet. Angesprochen sind also Fälle, in denen ein Dritter z. B. einen Pkw auf einen nicht abgesperrten Parkplatz stellt und im Zusammenhang mit Bauarbeiten dieser Pkw z. B. durch herunterfallende Materialien beschädigt wird. Dabei bestimmt § 10 Nr. 2 VOB/B nicht, welche Ansprüche der Dritte hat, sondern nur, wie die Vertragsparteien gegeneinander diesen vom Dritten tatsächlich mit Erfolg geltend gemachten Schaden gegeneinander ausgleichen sollen. Hierzu wie folgt:
1. Schaden wegen "gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen"

§ 10 Nr. 2 bis Nr. 4 VOB/B bestimmt den Haftungsausgleich der Vertragsparteien im Innenverhältnis, kommen Dritte zu Schaden. Voraussetzung ist, dass dem Dritten ein Schaden entstanden ist, für den beide Vertragsparteien haften, z. B:

a) weil die Vertragsparteien vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht dieses Dritten widerrechtlich verletzten, § 823 Abs. 1 BGB;
b) weil die Vertragsparteien gegen ein den Schutz des Dritten bezweckendes Gesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB verstoßen, etwa gegen:
  • das Verbot des Herstellens oder Haltens gefahrdrohender Anlagen, § 907 BGB;
  • das Verbot der unzulässigen Vertiefung von Grundstücken, § 909 BGB;
  • das Verbot der Eigentums- insbesondere Grundstücksbeeinträchtigung, § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, sowie
  • Verbote aus weiteren Gesetzen, vorausgesetzt, dass gegen geschützte Einzelinteressen verstoßen wurde (vgl. BGH, MdR 1975, 130; BGH, NJW 1976, 1740 = BauR 1977, 66), z.B. das Verbot der Luftverunreinigung bei dem Betrieb einer Baustelle,§ 325 StGB, oder die dem Schutz des Nachbarn dienenden Bauordnungen der Bundesländer,
c) weil der Grundstücksbesitzer, der Gebäudebesitzers oder der  Gebäudeunterhaltungspflichtige die von der Errichtung solcher Bauwerke typischerweise ausgehenden Gefahren nicht beachtet hat, §§ 836 ff. BGB. Denn der Besitzer eines Gebäudes oder eines anderen mit einem Grundstück verbundenen Werkes haftet aufgrund der gesetzlichen Verschuldensvermutung für die typischen Baugefahren. Ihnen kann nur durch Beachtung der Erfahrungsregeln der Bau- und Ingenieurkunst bei der Errichtung sowie einer sachentsprechenden Unterhaltung begegnet werden (vgl. BGH, NJW 1961, 1670 = VersR 1961, 803 sowie BGH, BauR 1985, 471 = NJW 1985, 2588 = SFH § 836 BGB Nr. 2);
d) weil gegen übrige und neben den Schutzgesetzen bestehende Verkehrssicherungspflichten des Bauwesens verstoßen wurde. Im Zusammenleben werden ständig Gefahrenquellen geschaffen. Diese begründen die Verpflichtung, Vorkehrungen zu treffen, um den Eintritt von Schäden bei anderen zu vermeiden (vgl. BGHZ 9, 373, 386, 387; BGHZ 24, 124; RGZ 121, 404). Zur Verdeutlichung:
  • Im Straßen- oder sonstigen Tiefbau ist der Auftragnehmer bei außergewöhnlichen Gefahren nicht nur verpflichtet, die Baustelle abzusperren und zu kennzeichnen (vgl. etwa OLG Köln VersR 1966, 834), sondern auch zu besonderen Maßnahmen, wie ständiger Bewachung (vgl. KG VerkMitt 1972, 43);
  • Im Zuge von Straßenbauarbeiten angebrachte Fahrbahnmarkierungen sind im Falle ihrer Aufhebung so deutlich und nachhaltig zu entfernen, dass dies für einen sorgfältigen und nicht völlig unerfahrenen Verkehrsteilnehmer durch einen raschen, beiläufigen Blick unzweifelhaft erkennbar ist (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1981, 960);
  • Werden auf der Fahrbahnmitte einer Landstraße Asphaltarbeiten ausgeführt (hier: Vergießen der Mittelnaht mit Teer), so genügt das bloße Aufstellen eines Leitkegels auf der weißen Mittellinie nicht, um die Baustelle ausreichend zu sichern (vgl. OLG Oldenburg VersR 1993, 333);
Die Verkehrssicherungspflichten reichen hingegen nur soweit, wie Sicherheitsvorkehrungen erforderlich und aus der Sicht des Verantwortlichen zumutbar sind (vgl. für einen Tiefbauunternehmer zu dem dann maßgeblichen Standpunkt eines Straßenbenutzers OLG Karlsruhe VersR 1971, 1022 sowie OLG Düsseldorf VersR 1993, 1029 sowie OLG Koblenz VersR 1993, 1246).
2. Haftungsausgleich

§ 10 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B knüpft an eine Konstellation an, in der die
Vertragsparteien dem Dritten gesamtschuldnerisch haften. Er räumt den
Vertragsparteien ein, ihren internen Ausgleich zu vereinbaren. Soweit es eine solche Einzelfallvereinbarung nicht gibt, ist dort geregelt, dass die Parteien nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, also namentlich §§ 840 und 426 BGB, sich auszugleichen haben.

Nach § 426 BGB gilt dann der Grundsatz, dass sich die Vertragsparteien im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen verpflichtet sind. Gibt es mehr als zwei gesamtschuldnerisch Haftende, etwa dahingehend, dass der Auftraggeber, der Bauunternehmer und der Architekt dem Dritten gesamtschuldnerisch haften, gilt nach § 426 BGB, dass jeder von ihnen 1/3 zu tragen hat etc. Abweichendes in diesem Sinne kann entweder vertraglich vereinbart, § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, oder – wegen feststellbarer anteiliger Haftung - gesetzlich bestimmt sein. Zu diesen Abweichung vom anteiligen Haftungsausgleich im Einzelnen:
a) Nach § 242 BGB, also dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, gilt, dass im Innenverhältnis derjenige mit dem Umfang haften muss, der seinem Verschuldens- und Schadensanteil entspricht. Hat etwa ein Vertragspartner den Schaden nachweislich allein verursacht, muss er im Innenverhältnis diesen auch alleine regulieren. Ist der Fall in
dieser Hinsicht klar, scheidet sogar eine gesamtschuldnerische Haftung aus. Nach der Rechtsprechung verhielte sich nämlich der Dritte rechtsmissbräuchlich, der eine Partei in Anspruch nimmt, die letztendlich im Innenverhältnis nicht ausgleichspflichtig wäre (vgl. BGH, WM 84, 906).
b) Gleichermaßen ist auf die gesetzlichen Ausnahmetatbestände des § 840 Abs. 2 und 3 BGB hinzuweisen. Hieraus ergibt sich der Grundsatz, dass die Verschuldenshaftung der Gefährdungshaftung vorgeht. Denn anteilig feststellbar und damit gesetzlich bestimmt ist die Haftung im Innenverhältnis etwa dann, wenn die eine Vertragspartei wegen schuldhafter Schadensverursachung gegenüber dem Dritten haftet, die andere Vertragspartei lediglich aufgrund von Gefährdungshaftung, § 840 Abs. 3 BGB (vgl. auch OLG Schleswig NJW-RR 90, 470). Gefährdungshaftung ist z.B.
  • die Haftung des Grundstücksbesitzers, des Gebäudebesitzers sowie Gebäudeunterhaltungspflichtigen,  §§ 836 ff. BGB;
  • die Haftung des Tierhalters oder Tieraufsehers §§ 833 ff. BGB oder
  • die Haftung nach Straßenverkehrsgesetz, Haftpflichtgesetz, Luftverkehrsgesetz, Produkthaftungsgesetz.
c) Anteilig feststellbar und damit gesetzlich bestimmt ist die alleinige Haftung im Innenverhältnis durch den Auftragnehmer nach § 10 Nr. 3 VOB/B auch dann, wenn er dem Geschädigten wegen unerlaubter Handlung zu Schadenersatz verpflichtet ist, z. B. 
  • wegen unbefugten Betretens oder Beschädigung angrenzender Grundstücke;
  • wegen Entnahme oder Auflagerung von Boden oder anderen Gegenständen außerhalb der vom Auftraggeber dazu angewiesenen Flächen, oder
  • wegen der Folgen eigenmächtiger Versperrung von Wegen oder Wasserläufen.
oder dem Geschädigten wegen Beschädigung angrenzender Grundstücke haftet, z.B.
  • bei unzulässigen Geräuschimmissionen durch den Betrieb von technischem Gerät etc. (BGH, Betrieb 1958, 1039 = SFH Z 4.141 Bl. 24 = VersR 1958, 481);
  • bei Erschütterungsschäden wegen Einrammens von Spundwänden (OLGR Celle 1995, 244);
  • bei Erschütterungsschäden wegen Straßenbauarbeiten und Einsatzes einer Vibrationswalze (OLG Hamm, BauR 1991, 632 = NJW-RR 1991, 601);
  • bei Kürzen eines Baumes durch den Mitarbeiter einer Baufirma auf dem Nachbargrundstück, weil dieser Baum die Spitze eines auf dem Nachbargrundstück stehenden Kranauslegers bzw. dessen Drehbewegung behindert (LG Detmold VersR 1982, 253).
d) Der Auftraggeber trägt den Schaden des Dritten auch dann allein, wenn der Schaden die Folge einer von ihm angeordneten Maßnahme ist und der Auftragnehmer auf Bedenken hinwies, § 10 Nr. 2 Abs. 1 S. 2, 4 Nr. 3 VOB/B. Musste der Auftragnehmer die Weisung des Auftraggebers trotz Bedenkenanzeige beachten, § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B, entspricht es Treu und Glauben, den Schaden dem anordnenden Auftraggeber zuzuweisen, § 242 BGB.

Gleichermaßen trägt der Auftraggeber den Schaden allein, wenn er in anderer grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Weise den Schaden auch allein verursacht hat, § 242 BGB.
e) Der Auftragnehmer trägt den Schaden im Innenverhältnis allein, soweit er ihn durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschläge bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können, § 10 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B.

Denn es entspricht den allgemeinen Gepflogenheiten im Baugewerbe, dass ein Auftragnehmer eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat. Er kalkuliert die Haftpflichtversicherung regelmäßig in seinen Angebotspreisen. Deshalb ist es billig und zumutbar, den Schadensausgleich dann auf den Auftragnehmer und dessen Haftpflicht
abzuwälzen (vgl. BGH, MDR 1962, 283).

Hat der Auftraggeber den Schaden hingegen grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht (grobes Verschulden), wird der Schaden trotz Versicherung nicht auf den Auftragnehmer abzuwälzen sein. Denn für diesen Fall greift die speziellere Regelung des Innenausgleichs, wie auch in § 10 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/B benannt: Bei grobem Verschulden haftet auch im Innenverhältnis diejenige Partei, die den Schaden verursacht hat.
Andernfalls wäre die Bestimmung über die alleinige Haftung des Auftragnehmers sowie dessen Versicherung bei einem Haftungsausschluss zugunsten des grob pflichtwidrig handelnden Auftraggebers bei isolierter Inhaltskontrolle von § 10 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOB/B wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam, vgl. § 309 Nr. 7 BGB.  

In entsprechender Anwendung des § 61 VVG würde auch die Versicherung des Auftragnehmers die Schadensregulierung bei grobem Verschulden des Auftraggebers ablehnen: Denn die Versicherung ist bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensherbeiführung durch den Versicherungsnehmer (Auftragnehmer) von der Verpflichtung zur Leistung frei. Das gilt erst recht dann, wenn sie aufgrund groben Verschuldens eines Dritten – des Auftraggebers – haften soll. Ist diese Bestimmung nicht bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam, § 309 Nr. 7 BGB, so wäre sie jedenfalls ein unwirksamer Vertrag zulasten Dritter, der Versicherung (vgl. BGHZ 54, 247; BGHZ 61, 361; BGHZ 78, 374).
War dem Auftragnehmer die Versicherbarkeit des Schadens zumutbar, so haftet er im Innenverhältnis auch dann allein, wenn der Schaden tatsächlich nicht durch die Versicherung abgedeckt ist. Es muss für den Auftragnehmer also die Möglichkeit bestanden haben, für tragbare und gewerbeübliche Prämien eine Versicherung abschließen zu können. Unvorhersehbares muss hingegen auch der Auftragnehmer nicht versichern.
f) Der Auftragnehmer haftet für die Verletzung gewerblicher Schutzrechte allein, wenn er selbst das geschützte Verfahren oder die Verwendung geschützter Gegenstände angeboten oder wenn der Auftraggeber die Verwendung vorgeschrieben und auf das Schutzrecht hingewiesen hat, § 10 Nr. 4 VOB/B.

Auch haftet er, wenn zwar der Auftraggeber die Verwendung vorgeschrieben hat, jedoch auf das Schutzrecht hinwies. Nach der Wertung der VOB/B hätte dann der Auftragnehmer Bedenken anzeigen müssen, vgl. § 4 Nr. 3, § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B. Unterlässt er Bedenkenanzeige, so ist er wegen dieses pflichtwidrigen Verhaltens im Innenverhältnis allein schadenersatzpflichtig.

Gewerbliches Schutzrecht in diesem Sinne ist insbesondere das Urheberrechtsgesetz, das Patentgesetz, das Gebrauchsmustergesetz, das Geschmacksmustergesetz sowie das Markengesetz.
g) Bei alldem ist schließlich ein eventuelles Mitverschulden des Dritten zu berücksichtigen. Von dessen Maße hängt die Verpflichtung zum Schadenersatzanspruch der Parteien im Außenverhältnis – und damit des internen Ausgleiches – ab, vgl.  § 254 BGB.
3. Abwicklung des Haftungsausgleiches

a) Wird eine Vertragspartei von dem Dritten für einen Schaden in Anspruch genommen, obwohl sie selbst im Innenverhältnis haftungsbefreit ist, kann sie von der anderen Vertragspartei Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, vgl. § 257 BGB. Außerdem kann sie verlangen, die Ansprüche des Dritten abzuwehren (vgl. BGH, NJW 1970, 1594).

Weigert sich die andere Vertragspartei, den in Anspruch Genommenen freizustellen, hat dieser nach Zahlung einen Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen die im Innenverhältnis allein haftende Partei (vgl. BGH, NJW 1970, 1594).
b) Bevor die in Anspruch genommene Vertragspartei an den Dritten zahlt, muss sie dem Vertragspartner Gelegenheit zur Äußerung geben. Sie darf den Anspruch des Dritten vorher weder anerkennen noch befriedigen, § 10 Nr. 6 S. 2 VOB/B. Anderenfalls macht sie sich ihrerseits schadenersatzpflichtig und kann die übergangene Vertragspartei ihr dann alle Einwendungen entgegenhalten, die sie auch dem Dritten hätte entgegenhalten können. Etwas anderes gilt nur, wenn die Gelegenheit zur Äußerung bloße Förmelei wäre (vgl. LG Wuppertal VersR 1983, 594).
4. Unwirksame Parteivereinbarung

Wird eine vom anteiligen Innenausgleich abweichende Vereinbarung getroffen, sind Wirksamkeitsgrenzen wegen unangemessener Benachteiligung des Adressaten zu berücksichtigen. Unwirksam ist eine Vertragsbedingung, mit der der Auftraggeber auch solche Risiken auf den Auftragnehmer abwälzen möchte, die bei ordnungsgemäßer Ausführung der Arbeiten zwangsläufig entstehen und die für den Auftragnehmer unvermeidbar sind (vgl. BGH, BauR 1972, 116 = NJW 1972, 256). Auch kann der Innenausgleich bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit bei eigenem Vorsatz oder grobem Verschuldensanteil nicht ausgeschlossen werden (vgl. § 309 Nr. 7 BGB).

Einen Überblick kann man sich in dem Nachschlagwerk Diehr/Knipper, Wirksame und unwirksame Klauseln im VOB-Vertrag, Vieweg 2003, verschaffen.
Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung der tis Tiefbau Ingenieurbau Straßenbau
Mehr Informationen unter www.tis-online.info
Autor:
Dr. Uwe Diehr
Rechtsanwalt
Leinen & Derichs Anwaltsozietät
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