Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 2/18: Unwirksame Eingriffe in das Nachtragsmanagement der VOB durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)

31.05.2005

Im zweiten Teil der VOB-Reihe geht es um das so genannte Nachtragsmanagement. In § 2 VOB/B „Vergütung“ ist das „Nachtragsmanagement“ rechtlich geregelt. Die wichtigste Unterscheidung zum gesetzlichen Werkvertragsrecht nach § 631 ff. BGB besteht darin, dass sich ein einmal für ein Bauvorhaben geschlossener Werkvertrag nach den Regelungen der VOB auch durch widersprechende Willenserklärungen fortschreiben kann, während nach dem reinen Gesetzesrecht jede zusätzliche oder geänderte Leistung zwischen den Vertragsparteien gesondert durch übereinstimmende Willenserklärung vereinbart werden müsste. Durch diesen Grundsatz will die VOB den Notwendigkeiten der beschleunigten und effektiven Baudurchführung Rechnung tragen, indem etwaiger Streit über den Leistungsumfang und den Leistungsinhalt nicht zur Bauunterbrechung führen soll. So regelt die § 2 VOB/B – auch unabhängig davon, ob ein Auftragnehmer (AN) oder ein Auftraggeber (AG) dies ausdrücklich will - die Vertragsanpassung hinsichtlich der Vergütung, ändern sich die Leistungsinhalte vom ursprünglich Vereinbarten.

Für Einheitspreisverträge bestimmt § 2 Nr. 3 VOB/B bei Mengenüber – oder unterschreitung, dass ein Preisanpassungsanspruch entsteht, wird eine („Opfer“-) Grenze von 10 % überschritten bzw. unterschritten.
§ 2 Nr. 5 VOB/B regelt die Konsequenz der einseitigen Änderungsanordnungsbefugnis des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 VOB/B. Demnach begründet jede Änderung des ursprünglichen Bauentwurfes unabhängig von irgendwelchen „Opfergrenzen“ einen Vergütungsanpassungsanspruch unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten. Schließlich regelt § 2 Nr. 6 VOB/B die Konsequenz der Auftraggeberkompetenz nach § 1 Nr. 4 VOB/B, zusätzliche Leistungen zu fordern. Wird ein solcher Anspruch vor der Ausführung angekündigt, begründet demnach jede Leistungserweiterung wieder ohne Opfergrenzen einen Mehrvergütungsanspruch, der sich ebenso auf der Grundlage der Preisermittlung der vertraglichen Leistung bestimmt.
Flankiert werden diese drei Fälle der Mengenänderung, Bauentwurfsänderung und Zusatzleistungen durch die Regelung zum Teilentzug von Leistungen nach § 2 Nr. 4 VOB/B sowie die Regelung bei objektiv notwendigen Leistungsänderungen oder Mehrungen nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.

Für Pauschalpreisverträge wird das Nachtragsmanagement in § 2 Nr. 7 VOB/B dahingehend modifiziert, dass Mengenüberschreitungen und -unterschreitungen nur eine Vergütungsanpassung bewirken, wenn ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (vgl. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 VOB/B). Anders als in § 2 Nr. 3 VOB/B gibt es keine starre Opfergrenze. Sie wird jedoch von Rechtsprechung und Literatur regelmäßig zwischen 20 bis 25 % angenommen. Im übrigen wird oft übersehen, dass auch für einen Pauschalpreisvertrag das Nachtragsmanagement für die teilweise Auftragsentziehung nach § 2 Nr. 4 VOB/B, für die Bauentwurfsänderung nach § 2 Nr. 5 VOB/B und für Zusatzleistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B unverändert bestehen bleibt, hier also nichts anderes als im Rahmen eines Einheitspreisvertrages gilt, vgl. § 2 Nr. 7 Abs. 1 letzter Satz VOB/B. Dabei bestimmt sich die Höhe des Vergütungsanpassungsanspruchs wieder nach den Grundlage der Preisermittlung der vertraglichen Leistung, mithin der Urkalkulation. Faktisch ist jedoch die Abgrenzung zwischen ursprünglich Vereinbartem und Mengenmehrung / Bauentwurfsänderung / Zusatzleistung schwieriger, insbesondere, wurden die Leistungsinhalte nur funktional, also global beschrieben.

Das rechtliche Regelungskonzept hat sich dennoch insgesamt für alle Vertragstypen bewährt und wurde von der Rechtsprechung wiederholt als wirksam bestätigt, selbst wenn die VOB/B nicht als Ganzes einbezogen wurde (vgl. hierzu Teil 1 in der letzten Ausgabe). Hingegen wurden Abweichungen von diesem Nachtragsmanagement durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) durch die Rechtsprechung als unwirksam erachtet. Folgende Rechtsprechungsbeispiele sollen dies verdeutlichen:

Zu § 2 Nr. 2 VOB/B

Unwirksam ist eine Klausel, mit der es sich der Bauherr vorbehält, einzelne Teile der ausgeschriebenen Arbeiten zu ändern oder gänzlich zu streichen, während der Unternehmer hieraus keinen Entschädigungsanspruch ableiten kann, wenn sich aus diesem Umstand keine Änderung des Gesamtleistungsumfanges über 10% ergibt.

OLG Frankfurt 6. Zivilsenat, Datum: 7. Juni 1985, Az: 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245-247

Zu § 2 Nr. 3 VOB/B

Wirksam ist eine Formularklausel, wonach Einheitspreise für die Dauer der Bauzeit Festpreise sind und darüber hinaus auch dann ihre Gültigkeit behalten, wenn Massenänderungen im Sinne § 2 Nr. 3 VOB/B eintreten.

BGH 7. Zivilsenat, 8. Juli 1993, Az: VII ZR 79/92, NJW 1993, 2783-2739

Zu § 2 Nr. 4 VOB/B

Unwirksam ist eine Formularklausel, durch die der Auftraggeber berechtigt ist, einzelne Positionen des Angebots zurückzuziehen, zu streichen, in den Massenansätzen zu vermindern oder zu vermehren, ohne dass dem Auftragnehmer ein Ersatzanspruch wegen Minderleistungen zustehen soll, während im übrigen durch die Änderung von Angebotspositionen eine Preisänderung nicht eintritt.

OLG Düsseldorf 23. Zivilsenat, Datum: 16. Juli 1991, Az: 23 U 25/91, BauR 1992, 77 f.

Zu § 2 Nr. 5, Nr.6 und 7 VOB/B

Unwirksam ist eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers, wonach - abweichend von § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B - geänderte oder zusätzliche Leistungen vor der Ausführung schriftlich vereinbart werden müssen.

OLG Düsseldorf 5. Zivilsenat, Datum: 6. November 1997, Az: 5 U 89/96, BauR 1998, 1023-1025

Unwirksam ist eine formularmäßige im Bauvertrag enthaltene Klausel, wonach mit den vereinbarten Festpreisen Nachforderungen jeglicher Art ausgeschlossen werden.