Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 7/18: Gefahrtragung im VOB-Vertrag

1. Grundsatz der Gefahrverteilung
Durch diese Vorschrift wird der auch in § 12 Nr. 6 VOB/B und § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelte Grundsatz betont, wonach bis zur Abnahme der Auftragnehmer sowohl die Leistungs- als auch die Vergütungsgefahr trägt, also bei einem zufälligen Untergang schlicht die Leistungen auf eigene Kosten noch einmal erbringen muss. Erst mit der Abnahme geht die Gefahr auf den Auftraggeber über.

§ 7 VOB/B regelt hierzu die Ausnahmefälle, nach denen abweichend vom gesetzlichen Leitbild des § 644 BGB und der entsprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingung des § 12 Nr. 6 VOB/B die Vergütungs- und/oder Leistungsgefahr vorzeitig vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber, nämlich bereits vor der Abnahme übergeht, anders ausgedrückt, der Auftragnehmer bereits vor der Abnahme entlastet wird.

2. Begründung der Gefahrverteilung
Diese Risikoverteilung ist konsistent, weil es dem Auftragnehmer darum geht, durch seine Leistungen die vereinbarte Vergütung zu verdienen und zu erhalten und ihm daher auch nur das Risiko seiner Leistung, nicht aber das allgemeine Bestandsrisiko, wie sie die Eigentümerposition mit sich bringt, aufzuerlegen ist. Wenn sich also während der Leistungserbringung, mithin vor der Abnahme, typische Bauherrenrisiken verwirklichen und bereits ganz oder teilweise erbrachte Leistungen beschädigen oder zerstören, muss dieses Risiko beim Bauherrn verbleiben. Diesem Grundsatz von Treu und Glauben mit dem besonderen Blick der Risiken bei Bauvorhaben – in Abgrenzung zu anderen Gewerken, wie etwa die Erstellung eines schriftlichen Gutachtens oder die Reparatur einer Uhr etc. – folgt § 7 VOB/B.

Rechtsdogmatisch stehen sich also zwei Grundsätze gegenüber:

• Einerseits der speziell baurechtliche Grundsatz, wonach ein Auftragnehmer bis zur Abnahme die Gefahr tragen soll. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass in dieser Zeit der Auftraggeber nicht die tatsächliche Sachherrschaft über die Gegenstände, letztendlich sein Eigentum, hat.

• Andererseits der Grundsatz, wonach ein Eigentümer das Risiko der Beschädigung oder Zerstörung durch von Niemandem zu vertretende Umstände trägt, eben weil er letztlich der Veranlasser des Vorhabens ist.

3. Verhältnis der gesetzlichen Gefahrtragung zur Gefahrtragung nach VOB/B
Es wird überwiegend vertreten, dass dies eine Privilegierung des Auftragnehmers sei, die zu den Ausnahmen des § 644 BGB hinzutrete. Dies wird nicht begründet. Zutreffend dürfte sein, dass § 7 VOB/B nur den allgemeinen Grundsatz von § 242 BGB für die Vergütungs- und/oder Leistungsgefahrtragung im Bauwerkvertragsrecht nach Treu und Glauben benennt, so dass sich ein Auftragnehmer auch für den Fall, dass die VOB/B nicht einbezogen ist, darauf berufen kann, dass die Vergütungs- und/oder Leistungsgefahr durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare Umstände bereits vor der Abnahme vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber übergeht.

Im Verhältnis zu den sonstigen gesetzlichen Gefahrtragungsregelungen gilt daher, dass diese bei Einbeziehung der VOB/B ohne weiteres daneben anwendbar sind, weil sich kein Konflikt zwischen den gesetzlichen Gefahrtragungsregelungen und den Regelungen der VOB/B, die ihrer Rechtsnatur nach Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, feststellen lassen. So hat der BGH entschieden, dass z.B. § 645 BGB im VOB/B-Vertrag anwendbar ist (vgl. BGHZ 136, 303 (Schürmann Bau I) und BGHZ 137, 35 (Schürmann Bau II)).

4. Gefahrtragungsregelungen des BGB
Neben der Ausnahme nach § 7 VOB/B sind also auch folgende gesetzliche Ausnahmen anwendbar:

• Nach § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB geht die Gefahr auf den Auftraggeber (dort als Besteller bezeichnet) im Rahmen seines Verzuges mit der Abnahme über. Hier wird im gesetzlichen Werkvertragsrecht die allgemeine Gefahrtragungsregelung des § 300 BGB dem Rechtsgedanken nach übernommen.

• Auch § 644 Abs. 1 Satz 3 BGB ist anwendbar, wonach der Auftragnehmer für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes nicht verantwortlich ist. An dieser Vorschrift zeigt sich der gleiche Gedankengang wie in § 7 VOB/B. Im Gesetz wird als zufälliger Untergang bzw. zufällige Verschlechterung bezeichnet, was § 7 VOB/B als "objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände" bezeichnet, wobei die "Verschlechterung" als "Beschädigung" und der "Untergang" als "Zerstörung" bezeichnet wird.

• Unmittelbar als gesetzliche Vorschrift findet auch § 645 BGB im VOB-Vertrag Anwendung, wonach der Unternehmer (Auftragnehmer) einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen kann, ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Auftragnehmer zu vertreten hat.

• Der BGH hat in den vorbezeichneten Entscheidungen § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend (das heißt analog) für den Fall angewendet, dass das Werk nicht infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergeht, verschlechtert oder unausführbar wurde, sondern bildete eine Analogie zu dem nicht geregelten Fall, dass ein Auftraggeber bestimmte Nebenleistungen – hier den Hochwasserschutz während der Bauzeit – übernommen hatte, auf die der Auftragnehmer nicht einwirken konnte, so dass nach Treu und Glauben der Auftraggeber auch die Gefahr, die sich aus der Beschaffenheit dieser Nebenleistung – Hochwasserschutz – ergibt, billigerweise tragen müsse. (Haftung für übernommenes Risiko).

In vergleichbaren Konstellationen wird man jeweils zu einem solchen billigen Interessenausgleich kommen müssen, z. B. wenn eine Anweisung des Auftraggebers, die zwar nicht den Besteller (Auftragnehmer) sondern einen Vorunternehmer trifft, später zur Verschlechterung oder zum Untergang der Leistung des Bestellers führt. Gleiches muss für alle einseitigen, eigenmächtigen Handlungen oder Unterlassungen des Auftraggebers mit den genannten Auswirkungen gelten. Dies muss für voreilige Benutzung von nicht abgenommenen Leistungen gelten. In diesem Zusammenhang ist auf die Baugrundproblematik hinzuweisen, z. B. wenn der Baugrund infolge vom Auftragnehmer unvorhergesehener Umstände nicht für die Ausführung des in Auftrag gegebenen Bauwerks geeignet ist (vgl. etwa OLG München, BauR 1992, 74) für den Fall, dass ein Grundstück aus allein den Bauherrn treffenden Gründen überhaupt nicht bereitgestellt werden konnte.

5. "Zusätzliche" Risikoabgrenzung nach der VOB: Definition der "unabwendbare Umstände"
a) Nach dieser Benennung der gesetzlichen Gefahrverteilung geht es im Folgenden um die Risikoabgrenzung, wie sie die VOB/B daneben zusätzlich vornimmt.

§ 7 VOB/B folgt der gleichen Risikoabgrenzung wie § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) bis c) VOB/B. Dies wird an § 6 Nr. 2 Abs. 1 c) VOB/B deutlich. Dort heißt es ebenso "höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände". In § 7 Nr. 1 VOB/B finden sich entsprechende Begriffe "höhere Gewalt" und "unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände" (vgl. bereits Teil 6 und Oppler in: VOB-Kommentar, 15. Aufl., § 7 Nr. 1-3 Rdn. 8, der von gleichen Tatbestandsmerkmalen mit unterschiedlichen Rechtsfolgen spricht).

b) Nach Auffassung des BGH sind Ereignisse gem. § 7 Nr. 1 VOB/B dann unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände, wenn sie nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können. Das Ereignis muss objektiv und zwar unabhängig von der konkreten Situation des betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar sein (vgl. die beiden oben zitierten Schürmann Bau-Urteile).

In der Folge hat der BGH etwa den Hochwassereinbruch wegen Entfernung des Hochwasserschutzes an zwei Stellen durch ein Drittunternehmen entgegen der ausgereichten Planung nicht für unabwendbar gehalten. Zumindest für den Auftraggeber, der hier den Hochwasserschutz übernommen hatte, war das Ereignis nicht objektiv unabwendbar, nachdem er für den Fall eines Hochwassers aufwendige Schutzmaßnahmen planen und bauen ließ, die nach seiner Behauptung bei ordnungsgemäßer Ausführung auch standgehalten hätten.

Höhere Gewalt hätte also nur vorgelegen, wenn selbst die zumutbaren geplanten und gebauten Schutzmaßnahmen wegen unvorhersehbarer Urgewalten des Hochwassers nicht gehalten hätten. Dies lässt sich der Entscheidung BGH, BauR 1973, 317 entnehmen.

Weil in den Fällen Schürmann Bau I und II der Auftraggeber die Hochwasserschutzmaßnahmen in seinen Risikobereich übernommen hatte und diese versagten, wurde zwar § 7 Nr. 1 VOB/B verneint, dafür aber § 645 BGB in analoger Anwendung bejaht und dem Auftragnehmer der Anspruch auf Vergütung der geleisteten Arbeit inkl. Auslagen zugesprochen.

Witterungseinflüsse, z. B. durch Hochwasser, sind dennoch das Standardbeispiel unabwendbarer Umstände, wobei solche Witterungseinflüsse ausgeschlossen sind, mit denen ein Auftragnehmer während der Ausführungszeit bei Abgabe des Angebotes normalerweise rechnen musste. Auch insofern ist die Risikobereichsbestimmung im Rahmen von § 7 VOB/B identisch mit § 6 Nr. 2, hier insbesondere Abs. 2 VOB/B.

6. Berechnung der Auftragnehmeransprüche
Für die Berechnung der Ansprüche des Auftragnehmers nach § 7 VOB/B ist auf § 6 Nr. 5 VOB/B abzustellen (vgl. hierzu Teil 6), wonach die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und außerdem die Kosten zu vergüten sind, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.

Für die daneben unmittelbar anwendbaren Gefahrübergangsregelungen der §§ 644 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 und 645 BGB gilt, dass der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen kann.

Es dürfen also jeweils die erbrachten Leistungen nach der vereinbarten Vergütung abgerechnet werden. Jeweils dürfen daneben für den nicht ausgeführten Teil die bereits getätigten Aufwendungen verlangt werden: Denn das BGB formuliert "Auslagen verlangen" und die VOB formuliert "Kosten...die...bereits entstanden", wobei man den Begriff der Auslagen definieren kann als die Kosten, die bereits entstanden.

7. Versicherung der Gefahren
Anzumerken ist, dass sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber ihre entsprechenden Risiken versichern können. Angesprochen sind damit die so genannten Bauleistungsversicherungen (früher Bauwesenversicherung). Durch solche Versicherungen können vom Baubeginn bis zur Abnahme die Bauleistungen gegen unvorhergesehene Beschädigungen und Zerstörungen versichert werden. Hierfür wurden so genannte Allgemeine Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Unternehmerleistungen (ABU) und Allgemeine Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber (ABN) nebst Klauseln und Zusatzbedingungen entwickelt. Die einzelnen Versicherer können eigene ABU und ABN entwerfen, wobei es keine staatliche Genehmigungspflicht mehr gibt. Wegen der Vielgestaltigkeit von den am Markt üblichen Versicherungsverträgen ist den Beteiligten zu raten, die Versicherungsbedingungen genau zu studieren, damit nicht Beiträge gezahlt werden, ohne die eigentlichen Probleme tatsächlich abgesichert zu haben.

Bei der Gestaltung der Inhalte der Versicherungsverträge ist zu beachten, dass hier die Absicherung des Risikos für von Niemandem zu vertretende Nachteile gemeint ist in Abgrenzung zur Versicherung von Schadensersatzansprüchen infolge von schuldhaften Pflichtverletzungen durch Haftpflichtversicherung, wie sie namentlich in § 10 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B und insbesondere in § 13 Nr. 7 Abs. 3 c) VOB/B in Bezug genommen sind. Die Risiken nach §§ 4 Nr. 5, 6 Nr. 2, 7 VOB/B sind also verschuldensunabhängige, während dessen die in §§ 10 Nr. 2 Abs. 2, 13 Nr. 7 Abs. 3 c) VOB/B gemeinten Versicherungsrisiken Folge von schuldhaften Pflichtverletzungen des Auftragnehmers sind.

Als Kuriosität ist insofern anzumerken, dass die Versicherungsfähigkeit von unabwendbaren Risiken der 1. Kategorie in der VOB nicht angesprochen wird, während dessen die Versicherungsfähigkeit von Schadensersatzforderungen infolge verschuldeter Pflichtverletzungen des Auftragnehmers, nicht jedoch die spiegelbildliche Möglichkeit von Auftraggeber mit rechtlicher Konsequenz benannt sind.

Nach den maßgeblichen Richtlinien der öffentlichen Hand, wiedergegeben in Nr. 2 zu § 7 VOB/B im Vergabehandbuch (VHB), wird eine Mitversicherung des Unternehmers durch den Bauherrn abgelehnt, weil dies gegen den Grundsatz verstößt, dass sich jeder Beteiligte selbst versichern solle. Dem ist zumindest entgegenzuhalten, dass es von besonderem Vorteil sein kann, sind die Beteiligten einheitlich versichert. So wird unnötiger Streit zwischen den Beteiligten vermieden, der oft daraus fließt, dass sich die dahinter stehenden Versicherungen untereinander über die Verschuldensbeiträge und Haftungsquoten nicht einigen.

So genannte Pfuscharbeit, also die mit Ausführungsmängeln behaftete Leistung des Auftragnehmers, ist von der Bauleistungsversicherung nicht abgedeckt (instruktiv besonders BGHZ 75, 50 zu §§ 2 und 3 der AVB), so dass der Deckungsumfang nur Sachschäden an der Bauleistung, nicht dagegen Leistungsmängel, die sich erst bei der Erbringung der Leistung ergeben, umfasst. Anders als bei der Haftpflichtversicherung deckt die Bauleistungsversicherung nicht die Folgen eines in die Versicherungszeit fallenden, haftbar machenden Ereignisses. Sie gewährt vielmehr Schutz gegen Beschädigung oder Zerstörung, regelmäßig beschränkt auf den Zeitraum der Erstellung der Bauleistung, also bis zur Abnahme oder zum Ablauf einer vereinbarten Nachfrist. Schadensfälle müssen unverzüglich angezeigt werden, wobei die Oberlandesgerichtsrechtsprechung bereits 5 Tage nach Schadensereignis als zu spät erachtete (OLG Köln, Versicherungsrecht 1998, 184).

Sowohl die Bauleistungsversicherung als auch die Bauhaftpflichtversicherung decken nicht ohne weiteres die Feuerversicherung mit ab. Der Schutz der Gebäudefeuerversicherung des Auftraggebers erstreckt sich im Rohbaustadium nicht auf den Auftragnehmer, wenn dieser den Feuerschaden fahrlässig verursacht hat, so dass ein Auftragnehmer regelmäßig auch an den Abschluss einer Feuerversicherung denken sollte.

Ein Unterfall der Bauleistungsversicherung ist die so genannte Montageversicherung, mit der Konstruktionen aller Art während der Montage versichert werden können.

Auch Baugeräte und Maschinen können gesondert versichert werden, wobei solche Versicherungen regelmäßig nach § 3 AMB (Allgemeine Maschinenversicherungsbedingungen) nur für das Betriebsgrundstück gelten. Für den Einsatz auf der Baustelle ist eine zusätzliche Kaskoversicherung von Baugeräten auf dem Markt. Dies gilt auch für fahrbare Geräte.

Abschließend sei noch auf die Möglichkeit der so genannten Bauunterbrechungsversicherung hingewiesen. Hinsichtlich der Problematik der Bauunterbrechung ist insbesondere auf Teil 6 zu verweisen.

8. Wirksamkeit abweichender AGB-Klauseln
§ 10 Nr. 4 Abs. 2 VOB/A sieht ausdrücklich vor, dass in den Vertragsverhandlungen über die Gefahrverteilung gesprochen werden soll und individuelle Vereinbarungen getroffen werden können. Hierzu kann abhängig von Einzelfall ein besonderes Bedürfnis bestehen. Die Vereinbarung sollte dabei sowohl die Problematik des Leistungs- als auch die Problematik des Vergütungsrisikos betreffen. Wird schlicht die Gefahrtragung ohne ausdrückliche Regelung der Rechtsfolgen bestimmt, wäre im Wege der Vertragsauslegung die Vergütungsregelung entsprechend § 6 Nr. 5 VOB/B bzw. nach § 645 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB anzuwenden.

In der Literatur wird vertreten, dass § 7 VOB/B eine Privilegierung des Auftragnehmers sei. In der Konsequenz ist es nach dieser Auffassung ohne weiteres möglich, § 7 VOB/B auch durch Allgemeine Geschäftsbedingung vollständig abzubedingen. Nach der hier vertretenen Auffassung entspricht § 7 VOB/B dem gesetzlichen Grundsatz nach § 242 BGB von Treu und Glauben für den speziellen Fall des Werkvertrages zur Durchführung eines Bauvorhabens in Ergänzung der sonstigen gesetzlichen Regelungen nach § 631 ff. BGB, so dass selbst der wirksame Ausschluss von § 7 VOB/B nach den allgemeinen gesetzlichen Regelungen zu entsprechenden Ergebnissen führt.

In jedem Fall bliebe es bei der Anwendung der §§ 644 und 645 BGB inkl. der vom BGH zwischenzeitlich gebildeten Analogien. Zugunsten des Auftragnehmers wird hierzu vertreten, dass die Gefahrtragungsregelungen der §§ 644, 645 BGB zu Lasten des Auftragnehmers nicht verschärft werden dürfen. Die Gefahrtragung ist schon bis zur Grenze des Belastbaren durch das Gesetz in Richtung des Auftraggebers verschoben, so dass jede weitere Verschiebung i. S. v. § 307 BGB unangemessen und damit unwirksam ist.

Unwirksam ist daher eine Klausel, wonach ein Auftragnehmer die Gefahr noch bis zu einer behördlichen Bauabnahme unabhängig von der zivilrechtlichen Abnahme zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber und unabhängig von der eigentlichen Fertigstellung tragen soll. Eine solche Klausel ist nicht nur nach § 307 BGB unangemessen, sondern auch nach § 308 Nr. 1 BGB, weil hiermit der Zeitpunkt des Gefahrüberganges unbestimmt verschoben wird und der Auftragnehmer keinen unmittelbaren Einfluss hierauf nehmen kann.

Hinsichtlich der Bauleistungsversicherungen spielen regelmäßig Umlageklauseln eine Rolle, wonach ein Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der Bauleistungsversicherung, z. B. ausgedrückt als 0,14 % der Abrechnungssumme, übernehmen soll. Solche Umlageklauseln sind wirksam. Einerseits hält sie die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung für i. S. v. § 307 Abs. 1 und 2 BGB angemessen. Andererseits hat sie insbesondere der BGH als unabhängige Vergütungsabrede für eine entgeltliche Geschäftsbesorgung qualifiziert und sie somit der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entzogen. Es handele sich um eine nicht vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Hauptleistungspflicht, nämlich Versicherung gegen Vergütung. Dies sei auch keine verdeckte Kürzung der eigentlichen Vergütung für die Werkleistung, so dass es sich nicht um eine Preisnebenabrede handele. Vielmehr bezwecke die Umlageklausel nur die Verrechnung der rechtlich voneinander unabhängigen Werklohnvergütung der Leistung des Auftragnehmers und die Geschäftsbesorgungsvergütung des Auftraggebers, der den Auftragnehmer mitversichert.

Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung der tis Tiefbau Ingenieurbau Straßenbau
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Autor:
Dr. Uwe Diehr
Rechtsanwalt
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